一旦法丧失其神圣性，人民主权被置于法之上，随之而来的便是法治再次被人治所混淆和取代（萨托利，1987，第307页）。
曾经有人提出，中国近现代知识分子由于不得不在各种危机中挣扎奋斗，他们的性情言论大都焦躁偏执。…… 士大夫的艰难拮据处境到了晚清更甚。
一私人之权利思想，积之即为一国家之权利思想。有人以救亡压过启蒙概括这一段历史，实则救亡与启蒙始终相互促进，外争国权与内争人权互为表里，争国权即争国人的集体人权。五四运动始于一场轰轰烈烈的学生爱国运动，但正如当时的学生领袖傅斯年所称：若说这五四运动单是爱国运动，我便不赞一词了：我对这五四运动所以重视的，为它的出发点是直接行动，是唤起公众责任心的运动。其间的历史连续性用三次革命（太平天国起义、义和团运动、辛亥革命）次第发生、或者革命不彻底、皇帝下诏逊位国家政权最终和平禅让、或西方很多人至今难以理解的原帝国疆域和大一统格局基本未变（对比近代西班牙帝国、奥匈帝国、奥斯曼帝国和俄罗斯帝国的先后瓦解），都不能予以说明——毕竟是国家从主权在君转变为主权在民、至高无上的统治权（sovereignty）不再属于皇帝，原本率土之滨莫非王臣的天下帝国转变为现代世界（多）民族国家中与人平起平坐的一员，这些都是质的变化，是历史的飞跃，是突变，是断裂。丁文江 赵丰田：《梁启超年谱长编》，上海人民出版社，2009。
三 迨至五四爱国运动爆发，民族危机加剧，国难当头，青年学生和先进知识分子的注意力急剧转向外争国权。如同欧洲在近代以前存在严格的封建等级制度、宗教上的不容忍和对异端的迫害等等，因而不可能有人权，中国两千年的君主专制 ，历代统治者所奉行的政治文化、伦理道德，都使得前现代中国难以形成人权观念，而是使皇权、绅权、族权、夫权等压迫性特权得以长久维持。政治问题应通过民主的政治渠道来解决，而不是由法庭来解决。
不受限制的人治必然导致专制。换言之，法治是一种西方传统，它的源头可以追溯到古罗马共和国，但成熟于现代自由宪政国家。就象自由和民主这两个词一样，宪政也是一个含义模糊的名词，不同的人有不同的理解。宪政也要求政府在行使权力时遵循法治的原则。
第二，有些学者认为，只要一部法律是通过民主过程（即多数人投票）制订的，它就代表了卢梭所说的公意，因而也就是至高无上的正义之法。由于对宪政和法治的定义不同，学者们对它们之间的关系也有不同解释。
这是为什么？立法机关怎么能有司法权？这种安排是否已经违反了分权的原则？对最后一个问题，《联邦党人文集》给我们的回答是否定的。从这一角度来讲，法治一方面限制了政府的任意权力，另一方面也使政府更加理性和有效，同时更加取信于民。这些制度和文化安排也许永远也不能使我们完全把握所有的法的规则，但它们，也只有它们，至少能保证我们在最大程度上接近法的规则。法治虽然只是宪政的一部分，但它是宪政不可缺少的一部分。
这一结果虽然符合实质正义原则，但在美国，其定罪过程却违背了形式正义（或程序正义）原则，因为根据一条事先确定的美国刑事诉讼程序规则，严刑逼供的结果（包括供词和由供词引出的线索，例如凶器和被害人尸体）是不能被引入法庭作为证据的。独立的美国法官有权，也有能力，确保公民个人在其生命、自由或财产被国家剥夺之前获得一定的程序性保护。马克斯·韦伯将各种法律体系分为四个类别：形式非理性类，实质非理性类，形式理性类，实质理性类（参见韦伯，1978，第2卷，第8章，第1节，第9小节）。简单地说，法（基本正义规则）应在自由宪政框架下，通过立法机关所制订的成文法（法律）与独立法官所积累的判例法之间的渐进互动和相互约束而实现。
如果违法行为不带来相应的法律后果，法律是没有权威也不可能至上的。从另一个角度来说，宪法条文本身既不具有能动性也不具有限制性。
如果法庭垄断了这两次审判，汉密尔顿说，第一次的决定会严重影响任何新证据的说服力，而这些新证据可能在撤换之后、普通审判之前被发现（《联邦党人文集》，第65和66篇）。换句话说，即使在没有民选政府的国家，或者即使在民主程度不够的国家，一定程度的宪政也是可能的。
因此，联邦政府在其负责的事务上（例如维护全国共同大市场）不用看州政府的脸色。以上对宪政的定义给我们几点启迪。自由民主国家的宪法还在一个重要方面不同于普通法律。英国没有一部能被称为英王宪法的文本，但没有人会质疑英国是一个宪政国家。1787年美国联邦宪法主要集中于联邦政府权力的建构和权力范围的划分。需要注意的是，法官制约机制和司法独立并不矛盾。
读者也许会问：处于欧洲大陆法（强调议会制订的成文法）框架下的国家又如何呢？他们似乎并未接受普通法（重视法官积累的判例法）的体系，但是否因此它们就不是宪政国家呢？把工业革命以来的大陆法系国家（法国、德国、西班牙等）和普通法系国家（英国、美国等）作一个粗略的比较，我们注意到，在其他条件相同的情况下，普通法系国家一般来说比大陆法系国家要运行得更好──更公正，以及更容易保持经济、政治上的长期稳定和发展。我们在本文第二节中谈到，广泛的私人起诉权和强大的私人起诉激励可以说是美国法律如此有效的最重要原因之一。
自由主义的政府是一个卓越的革新，因为它用一套统一而和谐的规则同时解决了无政府和专制的问题。值得一提的是，法（即基本正义，也即自然法/道德法）不是一成不变的，而是一个动态的概念。
也许一个例子可以让我们更好地区分程序（或形式）正义与实质正义。因此当我们讨论中国的法治问题的时候，我们不应只注意到法律的形式，还应该特别注意法律的内容。
第九，建立保护个人权利的制度和文化。这就是为什么我们需要宪政的原因。法官必须独立于行政机构和立法机构之外才可能做到公正司法。与此相对照，美国的刑事诉讼法（包括法院的判例）对警察、检察官的违法行为（例如使用不正当的侦察手段）的法律后果做出了明确、有效的规定，其中最重要的规则之一是证据排除规则。
问题是，自然法/道德法是不是一个单纯的神学概念呢？答案应该是否定的。最后，宪政要求宪法对国家的自由裁量权和紧急状态处置权作出严格的限制。
但西方法学在过去一百年中所强调的，主要都是法律的形式，而不是法律的内容。在这样的条件下，找法权力的集中可能会导致一些不可弥补的社会灾难或不公。
（我们在下文中会进一步探讨司法审查制度。法存在于自然状态中，而法律仅存在于人为创制的实证法律体系中。
一个完整、透明、稳定、理性、有效和一贯的法律体系使人们能够比较准确地预测其经济和社会行为的法律后果，从而能够比较准确地计算其经济和社会行为的预期收益。例如，正如当代政治学家史蒂文·霍尔姆斯（Stephen Holmes，不同于上面提到的出生于十九世纪的霍尔姆斯大法官）教授指出，只有一个限制政府压制反对声音的宪法才能够提升（公共）决策的智慧和合法性（史·霍尔姆斯，1995，第8页）。换句话说，在宪政体制下，政府在宪法指定的公共事务领域有充分的、有效的权力（包括权力基础、行使权力所需要的资源、自由裁量的空间等等）。在现代社会，合法性的一个重要含义是每个公民只有义务遵守经过民主程序通过的，而且通过司法审查的（如果该法律被公民个人或公民团体起诉），法律。
我们在本文第一部分中谈到，立法机关的首要角色应该是精练[和颁布]未成文的[习惯]法（包括被广泛接受的司法案例、传统和习惯）。……对或错是永恒的，不取决于成文法典的生灭。
怀疑主义和相对论到处蔓延（伯曼，1985，第348页）。首先，应由谁来决定法（基本正义规则）的形式和内容？出现争议时该如何解决？其次，人们如何得知这些法（基本正义）的规则？再次，法（基本正义规则）是如何被实施的？最后，如何保证法（基本正义规则）高于人？在本文的第一部分，我们已经初步回答了第一和第二个问题。
当危机到来时，法国1790年宪法不能维持政府的权力，导致政府被人民推翻，国家进入动乱。由于其遵照先例原则，普通法是一个相对稳定的体系，其演进过程也是缓慢的、渐进的。 |
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